反垄斷大棒終於砸到互聯網巨頭上
雖遲但到，等了12年的反垄斷大棒，終於砸到互聯網巨頭上。
12月14日，國家市場監督管理總局發布通知，依據《反垄斷法》第48條、49條，對阿里投資收購銀泰百貨、閱文集團收購新麗傳媒和豐巢網絡收購中郵智遞的三個案子，分別處以50萬元罰款的行政處罰。
清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭對虎嗅表示，“我感到很高興的是《反垄斷法》出台這麼多年後，終於對VIE架構互聯網公司有了一個很明確的實踐，這是一個很大的進步。因為在此前12年裡，這個問題一直懸而未決，給VIE架構企業海外投資併購帶來了很大不確定性。
據悉，《反垄斷法》中有四類垄斷形式，分別是橫向與縱向垄斷協議、經營者集中、濫用市場支配地位和行政垄斷。最常見的垄斷形式是經營者集中，表現為VIE架構的互聯網企業的併購，就是這三家公司被本次處罰的違規行為。
為何選中阿里、騰訊和順豐？
這次市場監督管理總局選擇的三家公司，十分有講究。
過去，《反垄斷法》具體執行情況的透明度很低，一直到2014年才開始對外公開。按照劉旭的統計，未依法申報的經營者集中公開案件算上今天處罰的三個案件一共是60個。今天這三個案件，都涉及到VIE架構企業，之前的57個未依法申報的經營者集中案件都不是VIE架構企業收購其他企業。
按照通知介紹，具體案由是市場監督總局對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業（集團）有限公司股權、閱文集團收購新麗傳媒控股有限公司股權、深圳市豐巢網絡技術有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權等三起未依法申報違法實施經營者集中案進行了調查。
至於為何選擇這三家公司？
劉旭認為有兩種考慮：第一種考慮是這三家企業都涉及到VIE架構，所以這次處罰決定的根本出發點是要明確，只要是VIE架構企業，無論是否是互聯網企業，都要適用《反垄斷法》的約束，這是第一個強烈的信號；
這種強烈的信號背後，就等於告訴中國投資者、互聯網企業和外國投資者，尤其是美國證監會，就是VIE架構企業在中國自始至終是有合法性的，所以不要再炒作說中概股VIE架構是不合法，有法律風險的。
此前，美國總統特朗普就因為上述原因，想把中概股從美國股市趕走，或者不接受中概股的上市申請。他為了打壓中國高科技企業，對中國進行外交施壓。劉旭表示，現在我們自己拆掉了VIE架構的不確定性。通過處罰這三個企業，等於承認了VIE架構是有合法性的。
第二種考慮其實是為了保持一種平衡。劉旭認為，這三個企業，一個是騰訊，一個是阿里巴巴，這就意味着國家既不是在打壓阿里巴巴，也不偏袒騰訊，這兩個企業都要處罰。此外，國家不僅針對互聯網企業，傳統企業出現問題也要進行處罰。順豐之前一直在物流上跟阿里巴巴有比較多矛盾，兩家出於競爭關係。現在順豐在物流上出現問題，也要接受處罰。
早在11月10日，國家市場監督管理總局就掛出一則公告《關於平台經濟領域的反垄斷指南（徵求意見稿）》，其中“平台”指的就是“互聯網平台”。
當時，反垄斷指南公告一經推出，騰訊、阿里巴巴、美團等互聯網巨頭的股價紛紛暴跌。此後，各大公司股價相繼收回不少失地。這也使得不少人質疑，這次反垄斷，國家是不是來真的？
然而，這種聲音很快就戛然而止，互聯網反垄斷終於長出“鋼牙利齒”。12月11日，中共中央政治局召開會議，分析研究2021年經濟工作。會議在部署2021年工作時提出多項要求，包括強化反垄斷和防止資本無序擴張，信息量巨大。
隨着高層對於反垄斷政策統一，相關行政部門很快落地實施，於是便有了《反垄斷法》在互聯網行業處罰的第一案。
案子不大，處罰金額也少的可憐，但對於互聯網行業影響卻極大。對此，清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭說，“這已經是《反垄斷法》第48條允許的頂格處罰，就是對未依法申報經營者集中案件最多也就處罰50萬元。這個處罰標準確實太低，對於互聯網巨頭可謂九牛一毛。”
反垄斷局主要負責人在答記者問時坦言，“與其他司法轄區相比，目前我國違法實施經營者集中的罰款額度確實偏低，威脅力有限。”
但隨着《反垄斷法》的修訂，這種情況有可能改變。2020年1月，國家市場監督管理總局公開徵求《反垄斷法》修訂草案的意見，這是該法施行12年來的首次修訂。值得注意的是，《反垄斷法》修訂草案首次將互聯網新業態列入，並明顯提高違法處罰力度。
劉旭表示，對經營者集中反垄斷審查就是為了預防垄斷，但如果這種預防措施失效了，那麼到時候想要補救就比較困難。畢竟合併后再重新拆分，影響會是非常大的。“所以，出於對投資者和市場的保護，我希望能夠進行事前的反垄斷審查。”
反垄斷12年，國家終於下決心出手
VIE架構企業的《反垄斷法》適用，其實在國內一直都存在爭議。
在過去12年裡，我們沒有看到VIE架構企業收購其他企業時，主動進行經營者集中的案件申報，反垄斷執法機構也沒有追查它們未依法申報，這次處罰行為屬於破天荒第一次。
經營者集中是反垄斷中最常見的垄斷形式。國家對於反垄斷審查講究效率，並不是所有企業併購都需要申報經營者集中。2008年，國務院對經營者集中申報設定了一系列標準，例如明確營業額達到多少標準就必須進行申報等等。
過去，中國法律一直未涉及VIE架構的合規性問題。而VIE架構卻是中國互聯網企業到海外資本市場上市、融資最常用的企業架構。
這也使得過去十幾年裡，互聯網經濟長期不受到《反垄斷法》約束。
劉旭認為原因是多種多樣的，一方面就是VIE架構會讓反垄斷法執法機構多一層考慮，這與現有外商投資政策是否存在衝突，會不會批准了收購案，就等於承認VIE架構的合法性，那麼外資會不會也採用這種架構的合法性，來規避中國的外商投資指導的限制。
另一方面是互聯網經濟本身十分複雜，所以執法機構就算知道有哪些企業併購沒有申報，也需要一定時間去調查。而2018年以前，反垄斷法執法權分散在國務院三大部委當中，這也導致反垄斷法執行過程中存在一些權責不清現象。
第三種可能性就是中央一直沒有最終下決心進行互聯網反垄斷，也就沒有要求執法機構特別關注互聯網經濟經營集中度情況。
至少在相當長一段時間，無論是學術界還是新聞媒體界，大家都可能認為互聯網經濟是最不容易出現垄斷行為，因為競爭那麼激烈，還都可以跨界競爭，每年都在不斷湧現新企業，似乎不需要《反垄斷法》進行約束。
2008年開始，因為VIE架構問題，包括大家對互聯網行業認知問題，甚至也不排除一些地方政府希望打造一個寬鬆的環境，通過互聯網經濟來發展本地經濟；或者一些部委希望通過互聯網經濟帶來大量投資，提高就業率等種種考慮，互聯網經濟度過了自由發展的十幾年。
隨着國家對外開放深入，很多行業的外資限制在2016年逐步開放。但互聯網企業在2016年之後的各種投資併購，依舊沒有主動申報反垄斷審查，它們想要規避《反垄斷法》，快速實施併購，將生米煮成熟飯。
事實上，情況也不如大家所願。
我們現在看到有些互聯網巨頭在一些細分市場上一家獨大，或者形成寡頭垄斷格局，兩三家企業就可以把控一個市場，然後進行定價，讓中小企業嚴重受損。
作為《反垄斷法》的長期研究者，劉旭表示，“如果繼續縱容互聯網企業這種盲目擴張，用先燒錢再併購的形式來獲取市場支配地位，然後再抬高價格，那就本末倒置了。”
他認為，這種模式註定是不可持續的，因為市場獎勵的不是真正的創新企業，而是那些膽大、敢燒錢，以及有錢可以燒的企業。最後，消費者對這樣剩下來的“王者”也並不滿意。
今年疫情期間，餐飲行業受到最嚴重影響，堂食徹底沒戲，只能依賴外賣。沒想到此時，外賣平台進行“二選一”，還要提高抽成比例，導致餐飲行業怨聲載道。
沒有辦法之下，多個省份餐飲協會向市場監督管理總局聯名舉報美團和餓了么，他們希望得到一個相對公平的對待，至少得到一個有效競爭約束的餐飲平台市場。
在這樣的輿論氛圍下，反垄斷法執法機構理所應當回應社會熱點。過去由於種種原因，沒有執行反垄斷處罰導致的互聯網經濟亂象。現在，這種情況就要改變了。
互聯網巨頭戴上了鐐銬
收到市場監督管理總局的行政處罰后，各家互聯網公司乖乖認罰。
阿里巴巴對此回應稱，“我們接到有關部門的通知后，已按照政策指引和要求，积極整改。”豐巢也對此回應表示，“已經收到相關部門的通知，誠懇接受，积極落實。”
本次反垄斷局還提到正在依法審查虎牙、鬥魚合併。此前，騰訊公司正試圖將兩大遊戲直播平台合併。虎牙方面對此回應稱，“虎牙早前已經主動將其與鬥魚合併案，依法向市場監督管理總局反垄斷局進行經營者集中申報，並會配合主管部門的審查程序。”
新華社的評論是，處罰金額雖然不大，但敲山震虎之聲隆隆，向社會釋放出強烈信號——互聯網行業不是反垄斷法外之地，加強監管、營造更公平競爭環境勢在必行。
那麼是否意味着互聯網行業真的一下子變天了？實際上，並不竟然。
清華大學國家戰略研究院特約研究員劉旭認為，本次處罰等於澄清了VIE架構問題，對於中概股以及所有VIE架構企業都是一個重大利好。雖然這三家企業被頂格處罰了50萬元，但是法律上的不確定性被消除了。以後，這些VIE架構企業可以繼續融資，繼續去美國或者香港上市，甚至回到國內上市都可以。
劉旭還希望，反垄斷法執法機構再接再厲，能夠將互聯網行業其他未依法申報經營者集中案件繼續公開調查。而作為企業，只要達到申報標準也要鼓勵主動申報，因為絕大多數VIE架構的併購都是可以無條件批準的。
今年上半年，市場監督管理總局已經審查並無條件批准經營者集中申報條件——明察哲剛與環勝信息新設合營企業案，這是國內首例涉及VIE架構的反垄斷審查。
對未來的互聯網行業，反垄斷法會產生什麼樣的效果？
劉旭認為大概率是积極效果。為何這麼說？就是法律本身就是對風險的管控。我們生活在一個不確定性很大的世界，我們需要明確什麼是合法，什麼是非法的，這樣可以引導企業多去做合法的事情，投資者也能投資給那些尊重規則的企業，所以我們最終管理的是投資風險。
那麼反垄斷的適用呢？劉旭表示，可以提高投資風險的可預見性，因為它能夠保護好市場競爭，就可以讓市場選擇誰的服務好，而不是誰燒錢狠的企業。
蛋殼公寓就是一個很典型的例子，之前我們都習慣了這種商業模式，就是燒錢燒到自己燒不起，或者競爭對手燒不起為止，最終結局很容易出現資金斷裂風險。
清華大學五道口金融學院副院長田軒，無效率的資本市場會無休止地“獎勵”那些嫻熟的概念玩家。
田軒認為，“互聯網+”企業的發展模式很多是通過多種補貼手段不計成本地搶佔市場份額，以期獲得事實上的垄斷地位，企業自身則難以實現盈利。
由“流量競爭”引發的惡意競爭使大量社會資源和金融資本被過度投放到很多本身缺乏造血能力的企業中，造成了資源的錯配和浪費。
最終，我們無奈地看到，資本的逐利性驅使更多資源錯配到很多重複投資的、相同商業模式的短期低效率競爭上，形成了很多惡意競爭，而真正能夠提高我國科技水平和製造業水平的企業獲得資源相對有限。
劉旭表示，《反垄斷法》實施背後是國家在保護一個良好的市場競爭環境，保證每一個競爭市場都是開放的，而不是一家獨大。
對於互聯網創業公司來說，這是一件好事。但對某些靠着資本無序擴張的互聯網巨頭，過去好日子可能真的要到頭。
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