文娛難有垄斷

一聲令下,反垄斷的大刀終於砍向互聯網“資本家”。

12月14日,市場監管總局發布通知,依據《反垄斷法》第48條、49條,對阿里投資收購銀泰百貨、閱文集團收購新麗傳媒和豐巢網絡收購中郵智遞三起案件,分別處以50萬元罰款。

這是中國互聯網領域首個反垄斷執法案例,儘管50萬元的罰款對巨頭來說並不多,同時,也有多位律師向娛樂資本論矩陣號河豚影視檔案(ID:htysda)表示,這次的處理雖然冠以”有人舉報”的名義,但速度遠超以往,其警示意味重大,“上述三個案件的處罰可以向社會釋放加強互聯網領域反垄斷監管的信號,打消一些企業可能存在的僥倖和觀望心理,產生相應的威懾效果。” 國家市場監管總局在答記者問時表示。

消息傳出,圍觀者大多拍手稱快。用“大數據殺熟”差別對待用戶,用平台優勢壓低供應商價格,互聯網巨頭的“罪狀”可謂罄竹難書。“早該整治了!”面對“無良資本家”,無產階級展現出前所未有的團結。

但問題在於,對垄斷的認定非常複雜。此次阿里、閱文等三家互聯網公司被罰,也只是因為未依法申報經營者集中(表現為VIE架構的互聯網企業的併購),並不涉及濫用市場支配地位等更嚴重的違法行為,也無需恢復到併購前的市場狀況。

到底該如何認定互聯網企業的垄斷行為?具體到文娛行業,文娛領域的平台型公司是否真到了一手遮天的地步?猶記227事件中,騰訊被稱為肖戰背後的資本推手,甚至一些單純的選秀節目,也被網友視為資本一手遮天。

人們曾熱切期盼中國能誕生迪士尼一般的娛樂帝國,但或許大家忘了,迪士尼和同級別的維亞康姆集團,是一家擁有電視網、電台、體育台、樂園、視頻平台、製片廠、遊戲、動漫、出版社等的巨無霸文娛公司,但還沒到這一天,我國網友的恐懼已經開始滋生。

事實上,早在11月10日,市場監管總局就發布了《關於平台經濟領域的反垄斷指南》徵求意見稿,當日包括阿里、騰訊在內的多家互聯網企業股價應聲下跌。12月11日,反垄斷浪潮達到高點,政治局召開會議,要求強化反垄斷和防止資本無序擴張。

屬於互聯網巨頭的時代結束了。幾天前,人民日報曾呼籲互聯網企業“別只惦記着幾捆白菜的流量,科技創新的星辰大海更令人心潮澎湃”。如今,互聯網企業想航帆遠航,首先得掌好反垄斷的舵。

互聯網巨頭:大眾反資本情緒的出口

我們來做一個簡單的假想實驗,你是否能在一天的生活中完全不用到騰訊相關的產品?

當你早上一睜眼,開始刷手機,首先就點開了微信;當你走在去公司的路上,戴上耳機,就聽起了QQ音樂;當你剛用QQ郵箱結束了工作彙報,中午剛點起外賣,支付方式就選擇了微信支付;當你下班回家想看個遊戲直播,就打開了鬥魚;當你睡前打一把遊戲,就打開了王者榮耀……

阿里亦是如此,從支付寶、淘寶,到餓了么、口碑,還有釘釘、高德地圖、大麥網等等,這些在我們生活方方面面佔據重要位置的工具背後都有巨頭們的身影。

這些行業中的巨無霸平台,因為前幾年在擴張過程中的補貼虧損,需要在後期推進“漲價止虧”的行為,而這在今年又尤其突出。

4月,豐巢快遞櫃開始對滯留超過12個小時的快遞收取費用,每超時12小時收費0.5元,3元封頂,並同時推出會員用戶將以5元/月的價格享受滯留包裹保管7天等“會員服務”,被指是垄斷了快遞櫃市場后的“收割韭菜”行為。

11月,三大視頻平台之一的愛奇藝率先宣布會員費漲價,漲幅在30%-50%左右。而後騰訊也放出跟進信號,表示目前每月20元的價格偏低,將來有機會將進行調整。

12月,被質疑搶了菜販生意的社區團購賽道,背後的主要玩家美團、拼多多等也早已滲透了人們的生活。美團打車、購票和酒旅拓展、外賣提成漲至22%……美團果然如其CEO王興所言,沒有邊界。

“地主”強勢,“佃戶”無辜。無論是每天都要用互聯網APP的用戶,還是靠平台討生活的供應商,都苦平台“垄斷”久矣。

正是在這樣的背景下,反垄斷重拳終於打在了互聯網企業身上。北京市京師律師事務所合伙人盧鼎亮律師告訴娛樂資本論,監管部門今年對互聯網公司尤為關注的主要原因有二:

第一,從國際環境上看,針對互聯網行業的反垄斷調查是大勢所趨,美國、歐盟等地區都有所行動,四大科技巨頭谷歌、蘋果、亞馬遜、Facebook 更是都在遭遇互聯網有史以來最嚴苛的反垄斷調查。

第二,從國內環境來看,如今關於平台垄斷問題的反映和舉報日益增加,許多消費者和商家都對一些平台企業的“大數據殺熟”、逼迫性“二選一”、獲取消費者數據並形成數據垄斷等有了切身體會,甚至因地位不平等、維權成本過高而“敢怒不敢言”。

但互聯網企業被強監管,只是因為他們涉嫌垄斷無序擴張嗎?事實上,如果考慮整體的宏觀背景和經濟政策,我們可能會提出新的疑問。

公眾號“財主家的餘糧”曾在文章《“新印”的21萬億元人民幣,都被誰拿走了?》中分析過2020年上半年新增的20.84億元社會融資的走向:

(截自文章《“新印”的21萬億元人民幣,都被誰拿走了?》)

據文章所述,過去半年裡,新增政府債券3.8萬億元,其中包括了疫情之下的1.5萬億特別國債和大約2.3萬億元的地方政府債,按照“為人民服務”的宗旨,政府發行債券所得到的“新錢”,要麼用於開展新的項目,要麼用於還債,所以這3.8萬億會進一步到達與政府項目相關的企業手中。再加上排第一的8.7億元企(事)業單位貸款,大批量的資金其實流向的是國有單位。

對於這個現象大家或許沒有數據認知,但平常的體感還是大體相似,所以今年公務員報考人數才會上漲46%,才會在畢業生中迎來一股“回國企”的潮流。

在大眾的眼中,也許各大互聯網平台就是手握最多資本的垄斷者,但某種程度上,它們也不過是大時代洪流中的追浪人。只不過因為大眾最熟悉它們,才會把它們當作資本的代表。再加上經濟下行、疫情襲來,反資本浪潮一浪高過一浪。“打工人”、“內卷”、“反垄斷”,一系列熱詞與話題背後,寫滿了“無良資本家”五個大字。

互聯網平台反垄斷法律體系:道阻且長

互聯網平台的垄斷要如何認定?

《反垄斷法》中規定了四類垄斷形式,分別是橫向與縱向垄斷協議、經營者集中、濫用市場支配地位和行政垄斷。

這次阿里、閱文和豐巢的案件涉及到的就是《反垄斷法》第二十條中規定的經營者集中。這三項交易都是股權收購,收購完成后阿里投資、閱文和豐巢網絡分別取得了銀泰商業、新麗傳媒和中郵智遞的控制權。而它們違反的則是《反垄斷法》第二十一條,均未依法進行經營者集中申報。

北京己任律師事務所主管法律合規業務的顧問律師、合伙人薛穎對娛樂資本論解讀道,當滿足“控制權轉移”和“營收達標”兩個條件時,相應的交易行為就需要向國務院反垄斷執法機構申報。在《國務院關於經營者集中申報標準的規定》中,有詳細的申報所需達到的營收標準規定。

薛穎律師分析稱,此次三個案件同時處罰,警示的意味可能大於處罰本身。眾人皆知,50萬元對於這些巨頭來說是九牛一毛,市場監管總局官方的回復中也已經明確指出此三件案例都不具有排除、限制競爭的效果。換言之,它們都不需要面對真正災難性的後果——恢復到併購之前的狀態。

對於大家普遍比較在意的針對互聯網平台的《徵求意見稿》,它可能還需要一定醞釀期,待各方達成基本共識才能出台。薛穎律師告訴娛樂資本論,法律、經濟相關學界、業界都對此有眾多討論。

讓我們具體來看看其對當下互聯網行業一系列常見商業行為的規定。

首先是“大數據殺熟”。薛穎律師透露,業界對於“大數據殺熟”是否適用於反垄斷的框架存有較大爭議。基於大數據給消費者推送相關產品,最直接的例子就是我們的淘寶購物車,你從前瀏覽過什麼樣的產品,它就會給你再推送相關的東西。

“回歸商業行為本質的話,它就是一個差異化定價,在運作過程中存在的問題更多是關於消費者保護、個人隱私保護,其實與垄斷沒有必然的關係。”

對於另一項常見行為“二選一”,即平台要求用戶或者經營者在同類型平台中只能選擇其一的做法,《徵求意見稿》明確將其歸為“濫用市場支配地位”的垄斷行為。以前比較知名的案例包括騰訊與360的3Q大戰,格蘭仕因被要求在電商平台間進行“二選一”起訴天貓等。

薛穎律師表示,關於“二選一”是否屬於垄斷的規定,本質上還是在於是否有在市場佔有支配地位的公司參与,否則其公平與否應屬於合同法的判定範疇。

另外,在垄斷概念里,相關市場的界定很關鍵,垄斷行為的判斷都要基於企業在該相關市場的表現。目前有關部門對於相關市場的審查判斷有30天、90天和60天三個階段,但對於互聯網平台的相關市場界定卻非常困難,因為大多數互聯網公司都擁有多線業務,比如在遊戲直播領域佔據重要份額的鬥魚和虎牙,如果放在視頻領域可能加起來佔比也不會超過10%。

正因為此,《徵求意見稿》的第四條雖明確了垄斷協議案件可不用界定相關市場,濫用市場支配地位案件和經營者集中反垄斷審查案件通常需要界定相關市場,但也指出要堅持個案分析原則。

雖然《徵求意見稿》距離實施生效還有一段距離,但是盧鼎亮律師認為,它的出台對今後的法律實務,包括企業的反垄斷合規等均有重大意義,“首先,執法機關在互聯網領域有了統一的執法標準;其次也降低了廣大互聯網企業的合規成本。過去企業不知道哪些行為可以做,哪些行為不可以做,現在《徵求意見稿》就提供了非常明晰的合規標準。”

文娛行業能形成真正的垄斷嗎?很難

文娛行業能出現真正垄斷市場的平台型公司嗎?

在盧鼎亮律師看來,文娛行業也可能出現大平台與大公司,有可能會利用市場支配地位。但文娛行業的內涵比較廣泛,包含文學、影視、短視頻、遊戲、動漫、音樂等多元文化娛樂內容行業。在相關產品市場和地理市場的界定,以及市場傳導力,市場支配力的認定方面,需要考慮更多的因素,具有一定特殊性。

拋開法律分析,從行業特性入手,文娛行業的垄斷行為也很難認定。首先,文娛行業的核心是內容。創意性產品很難用一套規範去統一,不確定性很大。以長視頻平台為例,即使平台建立了所謂的工業化製作體系,在各個品類都沉澱了不同的方法論,也很難保證每部作品都能成功。

而無法保證穩定的輸出能力,就無法建立絕對的話語權。只要極少數的頭部內容依然給平台貢獻了大部分流量和用戶,平台在頭部影視公司面前就強勢不起來。即使是在最依賴渠道的遊戲領域,如今優質內容也越發重要,這就是《原神》不靠騰訊也能崛起的原因。

其次,文娛行業的新玩家太多,很難實現所謂的一家獨大。許多業內人士都預測,長視頻網站會走向整合,市面上最終只留下1~2家。首先這個判斷早在優酷、土豆合併的時候,就已經被後來者愛奇藝、騰訊視頻所打破;而如今視頻網站的燒錢戰非但沒有結束,芒果TV、B站等平台也來勢洶洶。內容依然是獲取流量成本最低的方式之一,沒有一個互聯網巨頭會放棄這一入口。

無法靠渠道擁有定價權,新玩家層出不窮,文娛行業的平台型公司就只能不斷燒錢。那麼,在沒有一家公司可以建立市場支配地位的情況下,幾家寡頭並存的局面會排除、限制競爭嗎?

如前文所述,“經營者集中”這一垄斷形式在互聯網領域已有判例,“濫用市場支配地位”很難實現,那“橫向與縱向垄斷協議”呢?

所謂橫向垄斷協議,即具有競爭關係的經營者聯合起來,用固定或變更商品價格、限制商品的生產數量或者銷售數量等形式實現垄斷。

對應到文娛行業,現階段視頻網站聯手限價就很像“橫向垄斷”。但需要指出的是,以往明星和製作公司賺取超額利潤、只有平台虧損的現象本就不合理。讓劇集採購價、明星片酬回歸合理水平,既是民眾的呼籲,也是行業的訴求,更是政策監管的指向。

所謂縱向垄斷協議,即具有買賣關係的經營者聯合起來,用固定向第三人轉售商品的價格、限定向第三人轉售商品的最低價格等形式實現垄斷。

對應到文娛行業,此前就有人指出,平台從IP、製作到宣發布局一條龍式的IP產業鏈,就有可能形成垄斷。但在真正的司法實踐中,上下游之間是否存在強買強賣才是判斷的標準。僅憑表面看到的上下游閉環,很難判斷這能否構成所謂的縱向垄斷。

反垄斷背後,資本和大眾無須對立

總而言之,互聯網巨頭的垄斷行為沒那麼好認定,大眾也無須動輒拿“帶血的資本”來控訴巨頭。在反資本情緒的裹挾下,真正重要的問題反而容易失焦,政府和企業的動作也可能變形。

如果有關部門執法時只聽從所謂的“民意”,不考慮企業運營和經濟影響,讓“反垄斷”的達摩克利斯之劍時刻高懸,互聯網企業還能心無旁騖地向星辰大海進發嗎?如果互聯網公司停止所謂的“資本擴張”,做什麼都束手束腳,那公司要如何繼續發展?

畢竟,現階段互聯網企業尤其是文娛行業遠未形成真正意義上的垄斷,能利用“垄斷”優勢獲取高額利潤的平台更是少之甚少。大眾都當視頻網站紛紛提高會員價是為了割韭菜,只有平台自己知道每年虧了是上百億(愛奇藝)還是數十億(騰訊視頻)。在企業尚未形成健康的盈利模式之前,對反垄斷的認定更要審慎。

具體到操作層面上,互聯網領域產品創新速度快,與傳統行業邊界日益模糊,且由於不受物理空間的限制,具有平台效應和網絡效應,很容易形成高度集中的市場結構。但這種市場結構又是不穩定的,行業領先的企業隨時可能被替代,這給反垄斷執法帶來了新的挑戰。

比如2012年優酷和土豆合併后,市場份額曾佔據全國視頻行業40%。但如今優酷早已變成行業第三。最早只是GIF圖拍攝工具的快手剛開始進軍短視頻行業時,不會想到今後會涉足直播帶貨;美團剛開始做團購業務時,也不會想到今後會在網約車領域和滴滴展開競爭。

對圍觀群眾而言,“看到互聯網巨頭就想到萬惡資本”的陳舊思維也是時候該拋棄了。作為我國少有的能在全世界領先的領域,沒有資本做大蛋糕,人們又怎有機會坐在這裏探討如何分蛋糕?如今一些互聯網巨頭確實存在涉嫌垄斷的行為,但也有很多是可以提高行業效率的正常商業行為,很難一概而論。

畢竟,商業的本質是追求效率,政府介入則是要公平。效率和公平的博弈本就是千古難題。

目前監管部門的下場,自然有順應民心,敲山震虎之意;但站在互聯網平台的角度,這又何嘗不是斷臂重生、重新思考商業格局的機會。當年的3Q大戰之後,騰訊一改大眾對其抄抄佔佔的印象,以投資者的友好身份和同行做朋友,才有了現在的10萬億市值帝國。

互聯網企業背靠渠道收租的地主思維陳腐,民眾指望青天大老爺“為民除霸”的思維又先進到哪裡去?

“科技創新的星辰大海更令人心潮澎湃”。能找到星辰大海的,不會是故步自封、佔山為王的互聯網帝國,也不會是仇視資本、製造對立的極端民眾。

【本文作者雅莉 示其,由合作夥伴微信公眾號:娛樂資本論授權發布,文章版權歸原作者及原出處所有,轉載請聯繫原出處。文章系作者個人觀點,不代表立場。如內容、圖片有任何版權問題,請聯繫(editor@zero2ipo.com.cn)處理。】【其他文章推薦】

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